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中国离婚诉讼里的法官、家暴和男女不平等
曾梦龙 小鸟访谈
7月16日
学者贺欣想知道法官如何决策,又会产生怎样的影响。

2004 年,贺欣在一个基层法院做调研时,一位法官对他吐槽法学教育的问题,说长期以来法学教育奉行“本本主义”,几乎不触及实践中运行的法律。“有哪位老师教过,法院对首次来离婚的当事人基本都是说不的,第二次以后才会准予离婚。”这位法官接着解释,因为一审不判离的做法增加了结案数量,照顾了法院工作量考核的要求,又避免了当事人因对判决结果不满而提起上诉和上访,所以才形成了规律。

贺欣听后十分触动,觉得太神奇了——这和婚姻法课堂里只讨论“感情是否破裂”作为离婚标准相去甚远。他立马去资料室找案卷研究,旁听离婚案件审理,希望印证法官的说法。这也成就了他第一篇关于离婚问题的论文《离婚法实践的常规化:体制制约对司法行为的影响》。后来,随着对离婚问题的了解加深,他发现,法院的决定和性别不平等存在关联,于是开始系统地做诉讼离婚的研究。

2021 年,贺欣在纽约大学出版社出版英文专著《离婚在中国:制度约束及性别后果》(Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes),采用定性的方式研究诉讼离婚,包括旁听案件,访问法官、律师和当事人,主要材料来源地点是经济水平、人口结构等都有很大差别的广东和陕西,探讨的核心主题是女性在离婚诉讼中所处的不利地位如何形成。

现年 48 岁的贺欣是香港大学法律学院教授,博士毕业于斯坦福大学。他多以英文写作,是为数不多具有国际影响力的中国法律社会学学者。2017 年,他和吴贵亨(加州大学圣地牙哥分校社会学系教授)合著出版《嵌入式法院:司法决定在中国》(Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China),次年获“亚洲法律与社会协会最佳著作奖”。

《离婚在中国》出版四个月后,他还在北京大学出版社出版第一本中文著作《街头的研究者》。这本书包括多篇在微信公众号和报刊杂志上发表过的文章,读来轻松有趣但也不失深刻洞见。它不仅介绍了法律社会学的基本样貌,还以诸多自己欣赏和做过的研究为例,分享发表之术和治学之道,是本很好的法律社会学入门读物。

贺欣觉得,相比埋首书斋,法律社会学的学者要走到街头开展实地调查,从“书本的法律”走向“运作的法律”,发现两者之间的差别(gap),找到差别背后的规律。如果能从规律中提出新的概念和分类,从而为认识相关问题提供新的视角和工具,那就再好不过了。他也正是这样一个街头研究者,在街头理解法律运作,所以用其作为新书书名。

今年七月,我和贺欣做了一次视频访谈。因受疫情影响,他已经困在香港近两年,无法来内地做田野调查,通关至今仍然遥遥无期,《离婚在中国》和《街头的研究者》两本新书也诞生于期间。我们的访谈从这里聊起,涵盖他做的众多研究,比如法官如何做决定、诉讼离婚中的性别不平等、外地来京生意人如何规避法律、农民工和访民的法律意识。

也许因为长期醉心于寻找“书本的法律”和“运作的法律”之间的差别,贺欣总爱说“事实上”(actually)这个词。“法律本来给了一个版本,但事实跟法律给的版本不一样,那就存在差别,可以去理解、研究。”他说。

01

诉讼离婚中的法官考量

当我们对法律的理解从“书本”转向“街头”时,法学研究范围也从平面变成立体,扩充了无数倍。所以贺欣的研究是非常多元的,涉及不同群体和领域,但如果要拉一条主线,那么以法院或者法官为中心的考察是他的最大特色。

《离婚在中国》就是一个代表,结合了法官如何做决定,这样的决定导致什么后果,怎样加剧男女不平等和性别偏见。

贺欣称,离婚在中国有两个基本渠道,一个是去民政部门协议离婚,另一个是通过法院诉讼离婚。当双方无法达成协议时,往往会采用诉讼,自己做的就是后者。他在做研究时,每年大约有 150 万件离婚诉讼,其中 70% 的原告都是女性。现在每年数字虽然有变化,但原告大部分还是女性。

首先他发现,离婚的法定标准是双方的感情是否确已破裂,法条也列了一些具体条件,如有家庭暴力、因感情不和分居满两年、与他人同居、有赌博或吸毒等恶习屡教不改,但这些标准几乎没有一项是硬指标,所以法定标准事实上是一个可以拉伸得非常大的橡皮筋,法官拥有非常大的自由裁量权。比如,如何认定家暴?打人有无次数要求?用什么工具打才算家暴?殴打行为导致轻伤算不算家暴?语言暴力算不算?

吊诡的是,最后他发现,判定诉讼离婚结果看的是和感性破裂完全无关的两个程序性标杆。第一,申请人是第几次起诉?如果是第一次,基本上不会判离,随着申请次数增多,判离的可能性也大幅上升。第二,法院安排的审理程序是简易程序还是普通程序?如果是简易程序,基本上不判离;如果是普通程序,判离的可能性较大。“这两个程序性的要求结合在一起,基本上可以预测大部分离婚案件的处理结果。”贺欣说。

为什么会形成这样的规律?贺欣觉得,这要从法官面临的制度约束,也就是他们的考量来理解。

第一,法官需要尽快处理案件。目前,每个基层法官平均一年要处理 100 多,甚至 200 多个案件,几乎每个工作日都要判一件,工作量非常大。案多人少是中国法官现在的状态,所以他们都非常强调效率,要尽快结案。

第二,法官需要考虑社会稳定。一旦处理完案件以后,法官不希望有任何不良反应发生,最怕恶性事件——当事人被杀、自杀,堵法院门口或者住到法院里,等等。法官也不希望有任何上诉或上访,案件判决要让当事人大致能接受,不会有强烈反弹。如果当事人坚决反对,不能接受离婚,而且威胁法官,这时任何一个法官都要认真掂量。谁能保证他们不会对法官做些什么?毕竟,出事概率最大的就是家事案件。

“当事人想法很简单,你让我家破人亡,让我没有太太,孩子抚养权拿不到,我也会让你法官家破人亡。这种心态很多人会有,威胁是真实存在的。同时,法官也没有任何保护,他生活在这座城市,上班要去单位,下班要回家,孩子要上学,当事人可能会认识他,盯上他。北京市昌平区人民法院马彩云法官遇袭案件就是一个活生生的例子,这起惨案甚至发生在她做出离婚判决十年之后。”

所以,在应付绩效考核和维持社会稳定的双重考虑下,法官一审不判离不仅是最有效率的结案方式,而且不会出错和出事。至于简易程序和普通程序之别,则是因为简易程序是一个法官独立担责,判不离安全;普通程序则是三个人组成合议庭,判离大家共担风险。

02

诉讼离婚中的男女不平等

不过,法官这样理性考虑下的决定却对女性造成不公平的后果,没有为她们提供足够或应有保护,基本在每一个重要问题(比如家暴、伤害、财产权、子女抚养权)上都存在不平等,违背了法律的原意。

贺欣称,以家暴为例,因为大部分家暴受害者都是女性,本来一审该判离的不判离,要其留在婚姻关系里,可能下一次女性会被打得更厉害。法院拒绝判决离婚,事实上与警察懒理家事和妇联无力帮忙传达同样的信息:受害者叫天天不应,叫地地不灵。这也导致有些受害者走投无路,最终采取极端措施杀害施暴者,酿成悲剧。


基本在每一个重要问题(比如家暴、伤害、财产权、子女抚养权)上都存在不平等


如果一个案件最后以调解方式来处理,那么家庭暴力基本上完全被遗忘。双方同意离婚,而且家暴也现实存在,但女性得不到任何补偿。贺欣讲了一个对他触动最大的案件,这个案件也是《离婚在中国》的开头。

“当时,我旁听这个案件没多久,女方就提出家庭暴力指控,说她被打了 600 多次,而且儿子也常常被打。她说,儿子已经 18 岁,不用再考虑孩子了,就来提出离婚。法官问了很多问题,突然问男方,是否掐过女方脖子?男方犹豫了一下,说掐过一两次,因为她用书来打我。后来法官告诉我,掐脖子这个事情非常严重,只要有发生,马上就构成家暴。”

“他们庭审完进入调解阶段,双方都同意调解离婚。调解离婚很简单,孩子已经成年,需要的就是分财产,实际上就是房子。双方进入竞价阶段,谁要房子谁补钱。我们一旦稍微留意观察这个程序,就会发现,前面认定的家暴存在没有帮到女方,甚至完全被遗忘。法官想促成调解结果,就不会再提出家庭暴力,因为一旦提起,男方会全力反驳,暴跳如雷。所以,家庭暴力在调解结案的案件里面基本上得不到任何补偿。”

“如果是审判方式结案,认定家庭暴力同样非常困难。大量家庭暴力根本得不到承认。麦宜生(Ethan Michelson)在他的统计调查里发现,如果一方提出家庭暴力指控,并没有增加获得离婚机会。其他研究也得出同样结果,比如陈苇针对重庆的一个研究表明,在 458 个当事人里,只有 3 个最终获得遭受家暴的赔偿,比例非常低。”

“人身保护令也是类似状况,根据 2018 年数据,150 万个离婚案件里最终只发了 2000 多件家暴的人身保护令,平均下来,一间法院一年发不到一个。因为法官觉得发起来很麻烦,你都要离婚了,还发这东西干什么?对法官来讲,发一个人身保护令,要做证据,甚至要到实地执行,而且不是自己能执行,要通过公安机关或者其他单位帮助执行,都是问题。事实上,做人身保护令研究的都知道,公安机关抵制很大,法院凭什么给我派活?要我干这干那!”

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曾梦龙

1993 年生,宜宾人,高中学理,大学学文,毕业于四川大学新闻系。2016 年毕业后一直做媒体,没赶上最好的时候,但也不是最坏的时候,关心出版、知识和人。

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