那些制造了 “ILOVEYOU” 病毒的人，应该受到言论自由原则的保护吗？如果说应受保护，那显然很傻。然而如果说这种形式的言论应该被监管，那么政府权力的界限又是什么呢？
可以看一个关于网站的案例——从某些方面来看，一个或许正预示着未来的标志性案例。案例中的网站有一个引人注目的名字：纽伦堡档案（Nuremberg Files）。它在首页声明：“一群遍布美国的忧心忡忡的公民，联合起来搜集堕胎医生的档案，期待有朝一日我们能够以危害人类罪对他们进行审判。”网站包含了一长串“堕胎医生嫌疑人及其帮凶”的列表，其明确目标在于“记录每一个在美利坚合众国内干着屠杀婴儿勾当的人的名字”。列表中包括了许多实施堕胎术医生的姓名、家庭住址、车牌号码，还包括其配偶和孩子们的姓名。
目前为止，一切都好——或许是吧。但是这些医生中最终有三个人被杀害。每当有一名医生被杀，网站就会勾掉他的名字。网站上也有一系列西部怀旧风格的“通缉海报”，每一张都带着医生的照片，并附有“悬赏”字样。一群医生提起了诉讼，主张该网站的做法近似于带有死亡威胁和恐吓的“处决名单”。陪审团判给他们高达一亿美金的损害赔偿金，被告上诉后维持原判，但赔偿金额大幅减少（仍高达数百万美元）。
言论自由原则应该保护“纽伦堡档案”吗？或许应该如此。但是，如果是你这样认为的，你会允许一家网站发布堕胎医生的姓名和住址，并清楚说明如何及在哪里杀掉他们吗？你会允许一家网站挂出炸弹制作方法的说明吗？挂出此类说明，并提供如何及在哪里使用炸弹的建议？向恐怖分子展示精确的打击目标和方式？
这些问题都不是空穴来风。许多网站现在就有如何制作炸弹的说明——尽管据我所知，它们没有告诉人们如何及在哪里使用炸弹。如果你认为网站上出现炸弹制作说明不算什么问题，那可以再考虑一些其他问题。根据你对言论自由的理解，假如，你会允许人们在一个叫作 “pricefixing.com” 的网站上一起合作，让竞争者们通过网站就能定价并从事其他反竞争行为吗？根据你对言论自由的理解，你会允许人们使用未授权的电影、音乐和书籍，并将其传播或售卖给成千上万的人吗？根据你对言论自由的理解，你会允许恐怖分子招募人员实施谋杀吗？
我在这里的基本论点是，要恰当理解言论自由原则，它并不是绝对的，它允许政府对人们想在互联网上说的话施加广泛的限制。然而，急需政府解决的最困难的问题是：监管计算机病毒、犯罪阴谋以及参与犯罪行为的明确煽动性信息——至少在煽动很可能有效的情况下。诚如我们即将看到的，使用互联网招募人员实施恐怖犯罪引发了严重的问题，这一议题将我们带到了言论自由原则的前沿。
这里不是充分讨论与表达自由相关的宪法教义的地方。然而在展示以表达自由体制为民主根基的过程中，我会尝试对基本的宪法原则进行概述。
01
新兴智慧？
有一种新兴的观点，在法院中获得了相当多的支持。它认为，宪法第一修正案要求政府尊重“消费者主权”的理念，这个含义也很简单——必须允许人们随心所欲地做选择。事实上，法院和评论家们有时会认为宪法第一修正案是基于这样一种观点之上的：消费者的选择是传播系统的全部意义所在。尽管它与言论自由原则最初的设想并不相干，但这一观点可以在现行法律的许多方面中找到。
首先，它有助于解释商业广告的宪法保护。这种保护是最近才出现的。1976 年之前，最高法院及整个法学界一致认为，第一修正案根本不保护商业言论。从那之后，商业言论越发被视为普通的言论，以至于克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）大法官甚至曾质疑法律是否应该区分商业性和政治性言论。到目前为止，托马斯大法官在这点上尚未占据上风，法院对商业言论的保护有所减少（例如，虚假广告和欺骗性广告会受到管控）。然而最高法院有关商业性言论的判决常常以推翻对广告的限制而告终。因此，我们最好将那些判决视为将消费者主权和第一修正案本身联系起来的一种方式。
与此相似的还有最高法院对竞选资金监管的强烈反对。在最高法院颇具争议的“联合公民诉联邦选举委员会案”判决之后，公司基本上被允许在政治竞选中随心所欲地花钱了。凭借 5 比 4 的微弱优势，法院阐明了为政治竞选者所花费的资金开支受到言论自由原则的普遍保护——并且法院还裁定，政府通过设定资金开支上限来促进政治平等是不合法的，这在我看来是相当傲慢的判决。在法院看来，由财富差异造成的不平等，并非民主社会应该控制的对象。
根据最高法院的观点，对竞选资金的限制完全不能以平等为理由来证明。正是基于这样的原因，出自竞选者个人资金的竞选支出不应该受到管控。同样是基于这一原因，对一个人向竞选者提供竞选捐助的限制，只能作为一种防止实际或可能的腐败的方式而加以规范。
关于竞选资金监管的宪法讨论是复杂且有争议的，最高法院法官之间也存在着巨大的分歧。一些法官认为应进一步削减政府现有的监管竞选捐助的权力，因为这些捐助是言论自由原则所保护的核心。在这里，消费者主权的想法也同样起了作用。在许多关于竞选开支和捐助的辩论中，政治程序本身被视为一种市场，在这一市场中被视为消费者的公民，不仅通过选票和声明，也通过金钱来表达他们的意愿。我并不是说政府应该有能力施加任何它想去施加的监管。我只是想要提醒大家注意并抵制一种观点，即政治领域应该被视为一个市场，以及一种已经在最高法院中获得多数支持的、影响力十足的论断——政府完全不能对经济不平等转化为政治平等的问题做出应对。
就目前而言，更为重要的是，在现行宪法的强烈支持下，人们普遍认为：言论自由原则禁止政府通过诸如试图吸引人们关注严肃议题或监管电视节目内容的方式，来介入传播市场。要知道，每个人都同意政府应被允许创设并保护财产权，即使这意味以言论监管为代价。我们已经了解到，政府可以授予网站和广播电视台以财产权，那样做不会产生宪法问题。
每个人也会同意，应该允许政府控制垄断行为，从而实施反垄断法。这样做是为了保证传播市场的真正自由，不涉及直接言论控制的结构性监管，旨在保证市场运转良好，通常无可非议。因此，政府可以创制版权法，并且至少在一定范围内禁止未经授权的复制。（不过，关于如何协调版权法与言论自由原则，还有极其重要且活跃的争论空间。）但是如果政府试图要求广播电视报道公共议题，为竞选者提供免费直播时间，或者保证一定水平的高质量儿童节目，许多人就会认为这违反了第一修正案。
隐藏在这些争论表面之下的是什么呢？
02
两种言论自由原则
在这里，我们或许可以区分法庭中所使用的言论自由原则和在公共辩论中起作用的言论自由原则。就法庭而言，对于许多使得言论市场运转得更好的政府行为而引发的宪法问题，答案尚未明确。例如，就宪法而言，我们并不知道，政府现在是否能够要求电视台播放教育及公共事务类节目。在三四家电视台把控局面的时候，最高法院允许此类监管，但是在今天，这样的监管是否合法成了一个问题。从预测的角度看，最多只能说，只要能促进与审议式民主决策相关的目标，法院就有合理的机会允许政府采取适度的举措。
在法院看来，由财富差异造成的不平等，并非民主社会应该控制的对象。
实际上，在制定严格规则处理言论自由原则在新兴技术中的作用上，法院一直非常谨慎且自觉。它意识到事情正在迅速发生变化，有太多它不知道的东西。因为事实和价值问题都在不断变化，法院往往只能提供范围有限的个案裁决，不能为未来提供指导和限制。
然而，法院之外的言论自由原则就是另一回事了。人们时常援引言论自由原则，有时出于策略考虑，有时出于原则考虑，以此阻拦可能使传播市场服务于民主目标的政府举措。法律之外，在报纸、广播电视台和录音室，乃至寻常人家时，第一修正案具有一种重要的文化表现，其重要性不亚于它在法庭中的技术性角色。在这里，言论自由原则对消费者主权的认同正变得越发牢固。最糟糕的是，新兴的文化理解切断了第一修正案与民主自治之间的联系。
此处回想一下盖茨的话：“电视已经变得有些不方便了。当你打开电视直播，依次换一遍频道，需要花费三分钟。而六年后，当你走进客厅，只需张口说出你感兴趣的东西，电视就会帮忙找到你喜欢的视频。再也没有‘让我们看看第四、第五和第七频道’这样的事情了。”从更极端的角度看这种逻辑，从言论方面看，新兴的智慧将第一修正案与不受限制的消费者主权梦想联系到了一起。在盖茨的言论中，第一修正案得到了体现。在传播领域内，它将把第一修正案变成一种对消费者主权的宪法保护。
关于将第一修正案理解为消费者主权的化身，我在几十年前曾有一段个人经历，或许能为此提供一个有益的简要说明。1997 年到 1998 年，我就职于数字电视广播公利义务总统顾问委员会（President's Advisory Committen on the Public Interest Obligations of Digital Television Broadcasters）。我们的任务是考虑是否及如何要求广播电视实现公益目标，所采取的方式包括：为听障人士准备好字幕、突发事件预警、播放儿童教育节目以及为竞选者提供免费直播时间等。
大约有一半的委员会成员都来自广播电视台，他们中的大部分人乐于挑战政府现有的监管，把这些监管视为无可辩解的侵犯。两位联合主席之一是令人敬畏的莱斯利·穆维斯（Leslie Moonves），CBS 主席。穆维斯显然是一个睿智且具有公共精神的人，但同时也是最不谦逊的人，并且至少可以说，他熟悉电视网的经济利益所在。因其人员构成的缘故，顾问委员会并不准备提出任何引人注目的建议。相反，它必然会高度遵从广播电视的特权。在任何情况下，顾问委员会都仅仅是——一个顾问委员会——我们只有撰写报告的权力，而且根本无权对任何人强加任何义务。
尽管如此，委员会仍受到经济利益集团持续、强烈、高调和资金明显充足的游说力量所影响，这些利益集团通常与广播电视产业有关，它们试图援引第一修正案来表明，所有与公共利益有关的义务都是（且都将是）违宪的。一位衣着考究、身价不菲的华盛顿特区律师用长达一小时的时间向我们力证这一点，并对第一修正案的意义提出了极不寻常的主张。他还准备了一大堆法律文件，并发给了我们全体成员——其中大部分都是在谈论诸如“一项为竞选者提供免费直播时间的规定会违反宪法”这类内容。对各种处理方法可能产生的影响，他没有进行细致的实证论证；我们只是反反复复听到一个简单的说法：“那会违反第一修正案！”事实上，相关的处理方法是否真的违反第一修正案无关紧要（我们委员会中的大部分成员都不是律师）。
在我们的会议中，杰克·古德曼（Jack Goodman）的存在不容忽略，他是美国广播电视协会（National Association of Broadcasters）的律师，广播电视业的游说者和诉讼负责人。他将第一修正案作为一种保护主义的武器，用来反对政府想做的所有事情。只要稍有风声，古德曼和协会就会援引言论自由原则来反击，这么说并不算太夸张。
当然，所有这些本身是一种完全合法的言论自由实践。然而，当数字电视广播公利义务顾问委员会主席已经就大部分事宜与广播电视产业达成一致，并且该委员会被各种对第一修正案具有倾向性且不合理的解释围困时，这就有点不对劲了。
有一种更为普遍的观点。美国广播电视协会及其他具有相似经济利益的组织，往往会以与美国全国步枪协会（NRA）使用第二修正案完全相同的方式来使用第一修正案。我们应当将这两个阵营视为法理双胞胎。美国广播电视协会准备在公众和法庭面前发表关于第一修正案的自私自利且稀奇古怪的主张，并向律师及公关人员支付大笔金钱来帮助实现它们。美国全国步枪协会利用第二修正案所做之事也如出一辙。在这两种情形中，那些社会和经济利益受到威胁的人都打算利用宪法，不论其援引得有多么不合理，其目的都是为了给那些在其他情形中看似毫无希望的偏袒、自利的辩论披上一层（宪法）原则性和体面的外衣。
我们的顾问委员会听取了大量关于第一修正案的说法，与最高法院的判决和下级法院意见的脚注有关的不多，而极少——实际上算聊胜于无——与我们质询的许多问题的务实性、实证性讨论有关。如果规定 CBS、NBC 和 ABC 播放儿童教育节目，最终会有多少儿童收看节目？如果不看教育节目，他们会看或做什么？教育节目对他们有帮助吗？当规定播放教育节目时，广播电视网会损失多少钱，由谁来为这笔费用买单——广告商、消费者、互联网从业者，还是另有其人？为竞选者提供免费直播时间会给公民和资金募集带来怎样的实质性影响？这样的规定是否会让人们就严肃议题产生更为实质性的关注？它会减轻当前资金募集的压力吗？电视上的暴力画面对儿童和成年人有怎样的影响？电视暴力真的会增加真实世界中的暴行吗？它会造成真正的心理伤害并让儿童因此产生焦虑吗？如果没有字幕，对听障人士的影响是什么？
我们还可以进一步探讨。20 世纪前半叶，第十四修正案的正当程序条款被用于禁止政府监管劳动力市场，比如通过立法规定最低薪金和最长工时等方式。最高法院认为，宪法允许工人和雇主们按其“选择”设定薪金和工时，不受政府的监管限制。这是在整个最高法院历史上最为臭名昭著的时期之一。由此出发，对第十四修正案的这种司法运用已被普遍视为一种荒谬的滥权行为。现在大部分人都明白，深层的问题是民主问题，而不是司法问题。法院不应当禁止那些民主尝试，至少这些尝试似乎会带来相当可观的好处。
最糟糕的是，新兴的文化理解切断了第一修正案与民主自治之间的联系。
事实上，这些现在看来已经不足信的决策中，一个活跃的核心思想恰恰在于消费者主权——确保政府不会“干涉”工人、雇主和消费者的领域。（“干涉”一词必须加引号，因为政府已经参与其中了，财产法、合同法和侵权法有助于解释工人的收入、工作时长以及消费者的赔付。）然而在 21 世纪，第一修正案在大众辩论中仍然服务于类似的目的，有时在法庭上也是如此。
人们经常以消费者主权的名义来援引第一修正案，从而阻止用民主程序来解决复杂问题，这些问题往往关乎于事实和价值，而且不适合通过司法途径来解决。我这样说，并不是主张第一修正案完全不应该起作用。相反，它确实对应为之事施加了严厉的限制。并不是说，我强调了言论自由原则的局限性，就是要贬低这一原则在保护民主自治方面的核心作用。但有一些能想到的途径，它们能够充分符合言论自由原则的保障，可以促进其最为高远的抱负，可以回应目前为止我们已经讨论过的问题。
03
言论自由并非绝对真理
我们可以通过研究言论自由保障是“绝对真理”（具体来说就是政府根本不应该管控言论）这一想法来取得一些进展。这种观点在公共讨论中作用重大，而且从某些方面来看，它是一个有益的谬见。诚然，认为第一修正案是绝对真理的想法，有助于阻止政府做其不应该做的事。与此同时，我们也投入了夸张到惊人的力量来批判政府的不合法审查行为。这些都很好。然而一个谬见，即便在某些方面有益，也依然是个谬见，而任何具有公开影响力的谬见都极有可能制造许多的麻烦。
言论自由不是绝对真理这一点，没什么模棱两可之处。我们已经看到，政府被允许通过实施中立的财产法规则来管控言论，告诉那些潜在的发言者，他们可能无法使用某些特定的言论渠道。然而这仅仅是个开始。政府被允许管控计算机病毒、无证医疗咨询、贿赂企图、伪证、犯罪阴谋（“让我们来定价！”）、暗杀总统的威胁、勒索信（“给我 100 美元，否则我就把你私生活的真实情况告诉每一个人。”）、教唆犯罪（“你能帮我抢劫这家银行吗？”）、儿童色情作品、侵犯版权法、虚假广告、纯粹的口头欺诈（“这只股票价值 10 万美元。”），不胜枚举。
注意，这些言论中的许多内容不会带来特别严重的伤害。例如，一个徒劳无功、注定要失败的引诱某人实施犯罪的企图，仍然是教唆犯罪。一场失败的欺诈也仍然是欺诈。发送实际上无效的计算机病毒仍然违反了法律，而使用电脑盗用私人信息亦是如此。
根据目前美国法律的规定（大部分其他国家也是如此），所有上述形式的言论都不受言论自由原则的保护，也许你不会同意这个观点。当然，有一个很好的争论点是，现行的版权法对言论自由施加了不必要且不合理的限制，而这些限制在互联网领域内尤其麻烦。然而，除非你相信每一种言论形式都应受到这一原则的保护，否则你就不算是一个言论自由的绝对主义者。而如果绝对的言论自由就是你的信仰，那你就是一个非常罕见的人（并且还有不少解释工作要做）。
我们没法在这里全面考察美国宪法第一修正案的影响范围。但是很显然，不同类型的言论之间必须做出区分。例如，在能被证明是非常有害的言论和相对无害的言论之间做出区分很重要。一般来说，政府不应该管控后者。我们也可以在对民主自治有影响的言论和没有影响的言论之间做出区分；当然，任何政府管控政治言论的努力都应该承担极大的责任。简而言之，我们要在政府基于非法理由开展行动的可能性上面做出区分（我还会再讲到这一点）。
这些想法可以以多种方式结合起来，事实上，美国现代言论自由法的结构便反映出了这类结合。尽管言论自由原则要求个体消费者的选择不受限制这一观点日益突出，但最高法院仍坚持主张政治言论应受到最高保护，而政府应该管控诸如商业广告、淫秽信息和对普通人的诽谤这类言论，而不必承担政治言论所要求的特别严格的合法性审查。然而就当前的论述目的而言，必须要说的是，没有人真的相信言论自由原则或第一修正案是一种绝对真理。我们应该对此感到欣慰。
04
第一修正案与民主协商
本书的基本关注点在于探究不受限制的消费者选择会如何损害表达自由体系的先决条件，包括未经筛选的信息披露和共享经验在内。想要在理解这一关注点的本质上取得可观的进展，那么我们应该坚持言论自由原则须根据对民主协商的承诺来解读。言论自由原则的核心目的在于履行这一承诺。
那些强调消费者主权的人，和那些强调言论自由原则的民主根基的人之间，存在着巨大的分歧。对后者来说，政府监管商业广告的行为并不必然是令人反感的。比起虚假及具有误导性的政治言论，同类的商业广告更容易受到政府的控制。降低吸烟风险的民主举措——比方说，通过在香烟盒上面强制印上图示警告——一直未被取缔。如果这样做能拯救生命，人们会表示接受。有些人相信言论自由原则拥有民主基础，并且与消费者主权并不完全相关，他们对政府对电视、广播和互联网的监管行为不总是抵触的，只要这种监管行为被合理地视为一种促进民主目标的尝试。
例如，假设政府试图规定广播电视每周要播放三个小时的儿童教育节目（现在正是如此），或者假设政府要求广播电视公司为竞选公职者提供一定量的免费直播时间，或者为选举提供一定的报道时间。对那些笃信消费者主权的人来说，这些规定相当令人讨厌，并且它们似乎侵犯了言论自由保障的核心。对那些将言论自由原则与民主目标联系在一起的人来说，这些规定完全与其最高远的抱负完全一致。在许多民主国家——例如德国和意大利——人们普遍认为，为了促进民主自治，大众媒体可以被政府监管。
在言论自由的民主观念中，并不存在新颖或反传统的东西。相反，这种观念是对美国言论自由最初理解的核心。例如，在抨击《外侨和煽动叛乱法案》（Alien and Sedition Acts）时，麦迪逊声称它们违反了言论自由原则，他明确地将言论自由原则与美国政治主权概念的转变联系在了一起。麦迪逊注意到，在英国，主权归属于国王。然而“在美利坚合众国，情形完全不同。拥有绝对主权的是人民，而不是政府”。
正是以此为基础，任何形式的“煽动叛乱法”必须被判定为非法。“选举政府成员的权利……是一个自由并负责的政府的本质”，并且“此种权利的价值和效力取决于对公众信任的候选人优缺点的比较”。出于这种原因，由一项煽动叛乱法案所呈现出来的权力应当“比其他权力更能引起普遍的警示，因为它针对的是自由审查公共人物和措施的权利，以及人民之间自由交流的权利，而这种权利一直被公正地认为是其他一切权利唯一有效的保护”。
以这样的方式，麦迪逊没有将“人民之间自由交流”视为行使消费者主权（即将言论视为一种商品），而且是将其视为自治的核心部分，是“其他一切权利唯一有效的保护”。这里，麦迪逊对于言论自由的理解与布兰代斯大法官的说法非常接近，诚如我们已经在第二章中看到的，他将公共讨论视为一种“政治义务”，并且相信一个“惰性民族”是对自由的最大威胁。
我们应该坚持言论自由原则须根据对民主协商的承诺来解读。言论自由原则的核心目的在于履行这一承诺。
其次，言论对于民主程序至关重要，美国宪政传统的核心部分极为重视言论表达，并且将第一修正案聚焦在独立自主的目标上。如果历史是我们的向导，那么，政府通过扩展公共论坛的理念来促进一个运转良好的表达自由体系，这样的尝试很可能受到欢迎。由此可见，当政府试图管控政治言论时，它所面临的困难非同一般——这种困难比它试图管控其他类型言论时所面对的更为严峻。
美国历史不是从民主协商角度看待第一修正案的唯一基础，也可以用一些基本原则对该论点进行辩护。试从民主的角度思考如下问题：为了使得传播市场更好地运转，政府是否应该援用言论自由原则来施行禁止性措施？让我们回到我们的经典案例：儿童教育节目、为公职竞选者提供免费直播时间、为听障人士提供字幕。（我姑且把互联网和社交媒体放在一边，因为它们引发的问题有所不同。）也许其中的一些提议收益甚少或没有收益，甚至是有害的，但是从什么样的立场上看，它们应该被判定为不符合言论自由保护呢？
如果我们相信宪法赋予每一位传播渠道所有者一种不可逾越的权利，借此来决定哪些内容出现在“他们的”渠道中，那么上面这些问题的答案就很明确了：政府不需要做这些。但是我们为什么要相信这种观点呢？如果政府并不偏向任何一种观点，如果政府真的是在促进民主进程的运行，我们就没什么抱怨的合法依据。事实上，最高法院明确认为，购物中心——民众经常在那里表达言论——的所有者必须要开放他们的经营场地，以满足表达活动的需要。购物中心不是广播电视公司，然而当一个民主政府试图建立一个公共论坛的理念，以此增加公众接触多种观点或就多种观点的可能性进行讨论时，从言论自由的立场来看，真的有什么合理的反对意见吗？
同样，就民主自治层面而言，如果政府没有特别强有力的正当理由，就不能对政治性的言论进行管控。而商业广告、淫秽信息和其他非政治性质的言论，可以在政府正当理由弱一些的基础上受到管控。这些意见会引发一些艰深的问题，请恕我在此无法进行全面的辩护。不过，对于可预见的政府对新技术之监管，这一问题相当重要，鉴于此，以下三点值得一提。
第一，要坚信，从合理理解政府自身激励措施的角度来看，政府在管控政治言论时压力最大。正是在这种考量下，政府最有可能基于不合法的考虑开展行动，比如自我保护或是为强大的私人利益群体提供支持。当政府试图管控或许会伤害其利益的言论时，它最不值得信任；如果言论是政治性的，政府自己的利益肯定会受损。当然，我无意否认政府在管控商业性言论、艺术或其他与民主自治无关的言论时，往往也不值得信任。但是涉及政治议题时，我们有最充分的理由不信任政府的管控。
第二，要重视，无论是管控最有可能有所偏颇，还是最有可能带来伤害的时候，民主协商都可以保护言论。如果政府管控互联网上的儿童色情作品，或者要求在电视上播放儿童教育节目，我们仍然有可能通过常规的民主途径来抵制其中徒劳的、侵权的或者更糟糕的监管方式。然而当政府禁止对一场正在进行中的战争发表评论时，正常的言论渠道便在很大程度上被议题的特定监管排除掉了。对公共辩论施以控制所带来的破坏性是无可比拟的，因为它们损害了作为政治合法性先决条件的审议过程。
第三，要强调，在特殊的言论自由问题方面，民主审议很可能比其他任何选择都更能做出最合理的判断。不论我们在最难解的言论问题上有多少分歧，我们很可能都会相信，至少言论自由原则是保护政治言论的，除非政府能提出极其强有力的管控理由。另一方面，伪证、贿赂未遂、恐吓、无证行医和教唆犯罪等言论形式，似乎不大可能成为言论自由保障的核心。这样的理解当然没有回答所有的宪法问题。它没有提供一种区分政治和非政治言论的明确检验标准——这是一个可以预见的争议性问题。（有些人认为与言论区分相比，缺少明确的检验标准才更要命。对他们最好的回应是：任何替代性检验标准都有其自身的界限划分问题。因为每个人都同意某些言论是可以被管控的，划界确实是无法避免的。如果你心存怀疑，不如试着去想出一种消灭这类问题的检验标准。）它没有说明政府是否及何时可以管控艺术或文学、明显与性有关的言论或者诽谤性言论。在任何情况下，无论是否涉及政治，政府都需要提供一个强有力的理由来监管言论。
然而我所捍卫的观点的确有助于理清一些质疑。当政府管控虚假或欺诈性商业广告、私人诽谤或者儿童色情作品时，完全可以站稳脚跟。当政府试图管控犯罪阴谋或者针对特定人群的直接暴力恐吓言论时，无须符合管控政治异见所需的严格标准。我在这里所建议的是一种植根于民主审议之中的言论自由观（第一修正案），虽然我还没有对其进行充分的辩护，但这是一个极好的开端。
05
中立的形式
这些都不意味着政府可以随心所欲地管控传播市场。如果想要知道是否应当抵制政府正在做的事情，重要的是要了解它正在划定何种界线。
此处存在三种可能性。
※ 政府或许会以一种中立的方式管控言论内容。这种言论管控方式最不令人反感。例如，政府可以规定人们在午夜后的公共街道上不能使用扩音器，或者演说者不能进入白宫正前方的草坪。这种方式并没有对任何特定的言论内容施加管控。这里有一个互联网的例子：如果政府说，只有经 CNN 允许的人才可以访问 CNN 的网站，它就是在以一种完全中立于言论内容的方式行事。关于传播计算机病毒的限制也是如此。政府禁止 “ILOVEYOU” 病毒，它也禁止 “IHATEYOU” 病毒和 “IAMINDIFFERENTTOYOU” 病毒。违法的是传播病毒的行为，而病毒的内容则与此无关。
※ 政府或许会以一种基于内容的方式管控言论，但不歧视任何特定观点。例如，假设政府禁止在地铁上发表商业言论，但是允许所有其他种类的言论在地铁上传播。使用第一修正案的法律技术语言，这种形式的管控是“基于内容”但“观点中立”的。联想过去的“公正准则”，即要求广播电视涵盖公共议题，并允许那些持反对观点者发声。此处的言论内容与政府所要求之事高度相关，但并没有特定的观点因此受益或受罚。
同样的情况也出现在针对“纽伦堡档案”网站的损害赔偿案上。言论的内容固然重要，但没有特定的观点受到惩罚。像“纽伦堡档案”对待医生那样对待反堕胎人士的网站也会受到同样的判处。类似的规定还有在某些地区，不得向儿童发表露骨的性言论。在这些情形中，并没有根据观点而直接划分界线。
※ 政府或许会管控一种让它恐慌或厌恶的言论。这种形式的监管常被称为“观点歧视”。比如，政府会说任何人不得批评参战的决定，任何人不得说某个种族比另一个种族低劣，或者任何人不得主张用暴力推翻政府。此时政府单独挑出了某种它想要禁止的观点，可能是因为它相信这些观点是格外危险的。
然而当政府禁止对一场正在进行中的战争发表评论时，正常的言论渠道便在很大程度上被议题的特定监管排除掉了。
可以说，无论是在互联网上还是在其他地方，这三种监管都应得到区别对待。观点歧视是最令人反感的，内容中立的管控是最不令人反感的。如果官方因为观点的内容而管控言论，几乎可以确定他们的行动是违宪的。政府不能仅仅因为害怕或不赞成，就对论点和立场进行审查。如果官方要禁止某种不受欢迎的观点，他们至少要证明该观点确实会带来严重的风险，而这些风险是无法通过更多的言论来充分应对的。官方需要以令人信服的说法，解释为什么他们会惩治某种观点，而不是与之相反的观点。
内容中立性监管处于相反的极端，这种监管通常是合法的。如果政府以内容中立的方式行事，法庭常常不会也不应该干预，至少在基本的传播渠道依然敞开，而且政府的管控理由十分充分的情况下是这样。当然，即使是政府采用内容中立的方式，一项无正当理由或无目的的管控也一样应当被叫停。假设政府说，公共街道——或就此而言的互联网——可以用于表达活动，但仅限在晚上 8：00 到 8：30 之间。如果是这样，管控的中立性就不构成辩护理由。然而，内容中立性监管常常更容易被看作是正当的，理由是它们的中立特性及因此而来的包容性。政府不太可能禁止从晚上 8：30 到第二天早上 7：59 的言论活动，因为有太多的人会抵制这样的禁令。更有可能出现的管控是禁止在人们睡觉时喧闹示威，而此类禁令就没太大问题。
现在来考虑居间的情况。当政府以一种基于内容但观点中立的方式进行管控时，存在两个问题。第一，特定的界线划分是否暗示了潜在的观点歧视——一种隐藏但可察觉的禁止某一观点的意愿。如果政府这样做了，这项法令可能会被废除。如果政府说最近的战争或堕胎问题可能不会在电视上进行讨论，作为一个技术问题，这是在对整个话题区别对待，而不是针对任何特定的观点。然而我们有相当充分的理由怀疑政府的动机。禁止讨论最近的战争，或许是为了保护政府免受批评。
第二个或许也是更为根本的问题是，政府在实施此类监管时是否可以援引强有力的、内容中立的理由。因此，禁止电视讨论最近的战争应该以这个理由来推翻。除了禁止某些特定观点的表达之外，这项禁令似乎没有任何实质的意义。但如果政府要求广播电视台为儿童提供三个小时的教育节目，政府就有更有力的辩护理由。在这种情况下，它正努力确保电视为儿童服务——这是完全合法的利益。
当然，有些案例可以检验基于内容的歧视和基于观点的歧视之间的界线。如果政府在对违背当代社会标准的露骨性言论进行管控，它是基于观点还是仅仅基于内容进行监管？这不是一个简单的问题，许多人都参与了这类讨论，试图寻找正确答案。但就上文已经讨论过的三类理解，应足以帮助我们理解大部分可想象的对言论自由的挑战——并且也应该为探讨其余的问题提供了助力。
06
惩罚与补贴
不论我们如何解决上述问题，政府确实可以做很多事情来改善言论自由体系。在这里，重要的是进一步区分“补贴”和“惩罚”。通常来讲，政府在对言论施以惩罚时极有可能惹上大麻烦。这类惩罚是言论自由体系所避免的监管模式。如果政府发放选择性补贴，则会有更多的回旋余地。政府官员不必向所有发表言论的人提供资金，如果他们为某些人而不是其他人提供资金，他们肯定有充分的理由。但是惩罚与补贴之间的区别并不总是显而易见的。
最明显的惩罚是刑事和民事惩罚。如果政府将通过互联网诽谤他人定为犯罪，或者对没有为公职竞选者提供免费直播时间的广播电视公司处以民事罚款，那就是对言论的惩罚。关于这些惩罚的分析应该基于我们目前为止已讨论过的内容——包括是否涉及政治言论、政府如何划定界限，等等。
有点棘手但仍属于同一类情况的是：政府以言论内容的恰当性为由，撤回人民本来拥有的权益。例如，设想政府给所有特定类型的发言者提供年度现金补贴，比如那些同意为儿童播放教育节目的广播电视网，但撤回了对那些播放政府反对的言论的广播电视网的补贴。例如，假设政府从那些批评总统的广播电视网撤回了补贴。在大多数情况下，应对此类惩罚进行与刑事或民事处罚一样的分析。取消福利与施加普通惩罚无异，政府正在剥夺本属于人民的好处，而我们或许会有充足的理由来怀疑其动机。如果政府对异议者的回应是剥夺他们本来可以享有的权益，那就等同于在侵犯言论自由原则。
然而，当政府给发言者提供选择性补贴时，另一个问题就出现了。例如，政府经常通过全国艺术基金会（the National Endowment for the Arts）和公共广播系统（the Public Broadcasting System）来资助某些博物馆和艺术家，而非其他的博物馆和艺术家。想象一种情形，其中政府有意愿资助儿童教育节目，并向电视台支付费用，要求他们在周六上午播放这档节目——与此同时并不资助喜剧或游戏节目。或者设想政府资助了一系列关于内战的历史展览，而没有同时资助关于越战、“二战”或美国性别平等历史的展览。在这里，可以简要概括最重要的问题：根据美国（以及其他地方）的现行法律，政府可以随心所欲地补贴言论。
政府常常也是发言者，因此，它可以畅所欲言。没有人会认为，官方支持一种观点而拒绝另一种观点存在什么问题。并且如果政府试图用纳税人的资金来补贴某些项目和计划，那通常也无法构成提起宪法诉讼的依据。该原则唯一的例外是，政府以一种基于观点歧视的方式向私人发言者分配资金，那或许会存在第一修正案的问题。这一例外情形的确切性质还不太清楚。然而，从宪法的角度看，我们当然有可能去质疑一项政府资助共和党网站，却没有资助民主党网站的决定。
当然，这类歧视远比我这里即将说到的要更广。重要的是，只要不是惩罚而是补贴言论，政府就有很大的回旋余地。
07
强大而审慎的第一修正案
本章讨论了一系列有关言论自由的议题，有一些我一带而过，毕竟不能“只见树木，不见森林”。我的基本主张是，第一修正案在很大程度上体现了一种民主理想，它不应被认定为一种消费者主权的信念，并且它也不是绝对的。某些问题非常难以解决，利用社交媒体招募恐怖分子便是其中之一。然而，谈及政治，言论自由的核心要求在于：政府必须在观点之间保持中立。没人会赞成内容管控，观点歧视则总是违法的。
这些都是永恒的原则。一项关键的任务是确保政府遵守这些原则，无论传播技术的发展趋势如何。
本文摘自《标签：社交媒体时代的众声喧哗》，注释从略
[美]凯斯·桑斯坦
陈颀 / 孙竞超 译
麦读 | 中国民主法制出版社
2021 年 1 月
题图来自 visuals on Unsplash
